Portabilité du DIF: encore un effort!
La loi du 24 novembre 2009 supprime le terme de "transférabilité" du DIF au profit de celui de "portabilité". JM Luttringer et JP Willems, dans leur récente chronique "Deux révolutions manquées et des assignats pour le DIF" (accessible en ligne sur le beau blog de JM Willems, dans sa note du 3-11-2009), distinguent bien ces deux notions:
- Un droit "transférable" est un droit opposable au nouvel employeur (par exemple, une reprise du contrat de travail des salariés, par l'employeur qui reprend une activité). Notons que le terme de "transférabilité" employé par le législateur de 2004 était bien abusif, puisque la loi ne ménageait aucunement l'opposabilité des droits acquis au titre du DIF au nouvel employeur…
- Un droit "portable" est un droit acquis dans le cadre d'un contrat de travail et qui peut s'exercer postérieurement à la disparition de ce contrat (il ne s'éteint pas à la fin du contrat).
La loi de 2009 aménage la portabilité du DIF selon que le salarié appartienne encore à l'effectif de l'entreprise (DIF demandé après la notification du licenciement ou après la lettre de démission) ou non.
Dans tous les cas, les droits acquis au titre du DIF sont valorisés à hauteur de:
9,15 euros x nombre d'heures de DIF acquises en fin de contrat, cette somme servant à financer tout ou partie d'une action de formation, d'une VAE.
La loi fait donc un pas important, puisque le crédit d'heures DIF acquis au titre d'un précédent employeur est désormais utilisable par le salarié qui a retrouvé un nouvel emploi (pendant les deux ans qui suivent la rupture du contrat) ou par cette même personne si elle est prise en charge par Pôle Emploi.
Notons cependant que cette portabilité a ses limites.
- Si la personne fait valoir son droit chez son nouvel employeur. Celui – ci peut refuser. Et le DIF ne sera alors pris en charge que s'il entre dans les priorités de l'OPCA du nouvel employeur (et ceci, hors temps de travail et sans allocation fomation).
- Si la personne fait valoir son droit en tant que demandeur d'emploi, elle ne le fera qu'après "avis de son référent" – et l'on peut imaginer que cet avis devra être favorable pour que le DIF soit financé…
- Et pour que ce financement ait lieu, encore faut il que l'OPCA dispose des fonds nécessaires au moment où la demande est formulée…
- Si la personne n'est plus ni salariée ni demandeur d'emploi – par exemple si elle a quitté l'emploi salarié pour créer son entreprise: le DIF est perdu. Ainsi que le font remarquer MM Luttringer et Willems, la "portabilité" du DIF ainsi délimitée n'en fait pas véritablement un outil de la sécurisation des parcours professionnels, ni un droit à la formation attaché à la personne.
Une loi qui hésite encore, donc, entre un droit à la formation qui serait véritablement attaché à la personne et un droit lié au statut de salarié. Une étape, sûrement, dans un processus qui devrait tendre à "sortir de l'entreprise" les dispositifs de la sécurisation du parcours professionnel – puisque ces parcours de plus en plus heurtés se vivent dans différents statuts. Nous retrouvons ici les constats que nous faisions à propos du bilan d'étape …
Petite erreur : « La loi du 24 novembre 2009 supprime le terme de « transférabilité » du DIF au profit de celui de « transférabilité »…
Au profit de la « portabilité »…
Quelques petites observations en vrac…
Ce texte est à la fois un progrès et une escroquerie intellectuelle (je parle de la loi bien sûr et pas de votre billet !)
Parmi les points « positifs » :
1) Seule la faute lourde (c’est-à-dire une faute caractérisée par l’intention de nuire) est désormais susceptible de « faire perdre » le DIF du salarié en cas de licenciement. La perte pure et simple du DIF dans cette hypothèse sera ainsi beaucoup plus rare.
2) L’opération de conversion du DIF qui s’exprime en « temps-formation » en un « budget-formation » est maintenue dans son principe mais elle ne s’appelle plus « transférabilité » et le résultat de l’opération n’est plus une « allocation » mais une simple « somme » (ce qui permet d’éviter la confusion avec l’allocation de l’article L6323-14 du code du travail).
Cela évitera bien des malentendus…
Cela étant…
Ce qui est un peu « gênant » dans ce texte est qu’on laisse croire qu’il s’agit de la « portabilité » du crédit d’heures ; or, ce n’est pas du tout le cas.
Il faudrait en faire l’expérience mais je suis persuadé que beaucoup s’imaginent qu’une salarié disposant par exemple de 120 heures dans son entreprise « partira » avec ces 120 heures…
Or, en réalité, il y aura toujours l’opération de conversion qui caractérisait la « transférabilité » naguère et c’est en réalité avec une somme que le salarié partira, somme censée représenter la « valeur » du nombre d’heures précédemment acquises.
Or, on sait que c’est faux : bien que la formule de calcul a été améliorée de manière significative si on la compare avec l’ancienne législation, il n’en demeure pas moins que cette somme sera le plus souvent insuffisante pour financer une formation à hauteur du crédit d’heures acquis.
En clair, si vous aviez droit à 120 heures de DIF, jamais cette somme ne sera suffisante pour financer 120 heures…
De ce point de vue, il y aura des désillusions et gageons que beaucoup s’estimeront trompés et ils auront raison.
Un petit point pour terminer (il y aurait d’autres choses à dire pourtant…).
Vous écrivez à propos du DIF mobilisé par un demandeur d’emploi : »
Si la personne fait valoir son droit en tant que demandeur d’emploi, elle ne le fera qu’après « avis de son référent » – et l’on peut imaginer que cet avis devra être favorable pour que le DIF soit financé… »
Un avis, ce n’est pas un accord…
Normalement un avis est simplement consultatif et rien dans le texte ne permet de penser que qui que ce soit doit donner un quelconque accord dans cette hypothèse particulière du DIF mobilisé par un demandeur d’emploi. Nul doute que la Cour de Cassation censurera toute tentative de transformer un avis consultatif en un agrément.
Cordialement
Bruno Callens
Bonjour,
@dépannage informatique
J’imagine que vous faites allusion à « l’avis »…
J’ai toujours été étonné, dès lors qu’il s’agit d’interpréter les dispositions relatives au DIF, que l’on met toujours de côté des principes d’interprétation cependant assez traditionnels.
Parmi ceux qui ont vocation à s’appliquer il est un principe que l’on connaît sous sa forme latine et qui est : « exceptio est strictissimae interpretationis ».
En bon français, cela signifie que les exceptions sont toujours d’interprétation stricte.
Le principe, c’est le droit dans toute sa plénitude.
Les exceptions, ce sont les conditions et modalités visant soit à supprimer soit à restreindre la portée d’un droit.
Dire que les exceptions sont d’interprétation stricte signifie donc deux choses :
1) L’interprète ne doit pas admettre des exceptions sans texte (en d’autres termes elles doivent être expressément formulées) ce qui implique que l’interprète ne doit pas raisonner par analogie (dans leur analyse de la législation sur le DIF, beaucoup le font constamment pourtant…)
2)Les exceptions admises par la loi doivent être enfermées dans leurs termes littéraux. En d’autres termes, ces exceptions doivent être interprétées de telle manière que leur champ d’application doit être réduit autant que possible afin que l’on revienne au principe.
Cordialement
Re-bonjour,
Encore une petite chose…
« Si la personne fait valoir son droit chez son nouvel employeur. Celui – ci peut refuser. Et le DIF ne sera alors pris en charge que s’il entre dans les priorités de l’OPCA du nouvel employeur (et ceci, hors temps de travail et sans allocation fomation). »
Rien ne permet de penser, que le refus de l’employeur peut porter sur des motifs (ne pas confondre avec la motivation qui est l’expression de ces motifs) autres que ceux qui relèvent du strict choix de l’action de formation.
Cordialement
Bonjour à vous,
Il y a un point de la réforme qui me semble de prime abord incohérent.
Désormais, le DIF est portable même en cas de licenciement pour faute grave puisque le nouvel article L 6323-17 du Code du travail n’évoque que comme hypothèse privative, le licenciement pour faute lourde. Dès lors, dans toute lettre de licenciement (nouvel article L 6323-19) l’employeur doit informer le salarié de ses droits en matière de DIF, information comprenant les droits visés à l’article L 6323-7 dont la possibilité de faire une demande de DIF au cours du préavis. Or, en cas de licenciement pour faute grave, il n’y a pas préavis (sauf volonté contraire de l’employeur, cas très rare). En pratique, est-ce que la lettre de licenciement devra se borner à:
- indiquer le DIF valorisé (que le salarié ne pourra donc utilisé que dans le cadre de la portabilité chez son nouvel employeur ou en tant que demandeur d’emploi),
- indiquer le DIF valorisé et lui donner un délai égal à celui du préavis auquel il aurait pu prétendre s’il n’avait pas été licencié pour faute grave pour l’exercer?
Merci par avance de vos lumières,
Cordialement,
Bonjour,
oui, c’est effectivement une incohérence de la loi. Les deux interprétations que vous proposez sont possibles:
- la première relève d’une lecture stricte de l’exercice du DIF « pendant le préavis »: impossible de le demander pendant le préavis lorsqu’il n’y en a pas!
- la deuxième donne priorité au droit conféré au salarié d’exercer le DIF, on reconstituerait alors un « préavis fictif ».
Personnellement, je penche plutôt pour la première lecture.En effet, la « ligne de démarcation » est la date de rupture du contrat de travail. A partir du moment où le contrat de travail est rompu, il me semble que le DIF ne peut plus s’exercer que chez le nouvel employeur ou en tant que demandeur d’emploi.
A mon avis, il faut prendre en considération le délai de préavis théorique, c’est-à-dire celui qui aurait été applicable en l’absence de faute grave.
Ce n’est pas la seule incohérence…Le malheur est que ce texte, comme tant d’autres, a été bâclé (regardez à quoi ressemble l’ordre du jour des assemblées…Vous comprendrez).
De toute façon, lorsque plusieurs interprétations sont possibles (et à supposer qu’elles soient d’égale valeur), il vaut mieux prendre celle qui apparaît la plus favorable au salarié, ce qui est dans l’esprit du droit du travail.
Et c’est la seconde interprétation (préavis théorique) qui me semble la plus favorable.
Bonjour,
Pour poursuivre…
« Personnellement, je penche plutôt pour la première lecture.En effet, la « ligne de démarcation » est la date de rupture du contrat de travail. A partir du moment où le contrat de travail est rompu, il me semble que le DIF ne peut plus s’exercer que chez le nouvel employeur ou en tant que demandeur d’emploi. »
Je pense qu’il ne faut pas exagérer le lien du DIF avec le contrat de travail.
A considérer l’ensemble du texte, le lien n’existe que pour l’acquisition des droits (droits s’exprimant normalement durant l’exécution du contrat de travail en « temps-formation » ; x heures par exemple).
En d’autres termes, ce lien ne vaut que pour définir le nombre d’heures auquel le salarié a droit et c’est tout.
Au stade d’un licenciement, ce lien n’a plus vraiment à être pris en considération.
En réalité, le législateur a simplement donné au salarié un délai pour déposer une demande afin d’opérer une simple opération de conversion d’un DIF jusque là exprimé en « temps-formation » (« temps-formation » dont il est important de souligner qu’il a été définitivement acquis) en un « budget-formation » regardé comme étant l’équivalent monétaire.
Quant à l’utilisation effective de ce budget, il est à noter qu’il peut très bien être effectué après le préavis…Et donc à une période où tous les « ponts ont été coupés » avec l’ancien employeur.
Le législateur aurait très bien pu dire que le salarié dispose par exemple d’un délai d’un mois (ce qui aurait pu être égalitaire) à compter de la réception de la lettre de licenciement pour déposer une demande pour opérer cette opération de conversion qui, rappelons-le ne concerne que des droits définitivement acquis.
Dans le cas présent, il ne s’agit même pas d’interpréter le texte ; simplement, il s’agit de réparer une « boulette » ; je n’aime pas parler « d’intention du législateur » (je préfère critiquer) mais il me semble clair qu’à aucun moment, on peut penser que le législateur (et l’ensemble des personnes ayant concouru à l’élaboration de ce texte) ait entendu exclure de la procédure de l’article L6323-17 les salariés ayant commis une faute grave. Nous sommes simplement en présence d’un « accident » (pour utiliser une vocabulaire diplomatique) dans la formulation du texte.
Enfin, comme je l’ai mentionné plus haut, utiliser une « fiction » (un délai « théorique » de préavis)permettant au salarié de bénéficier de la procédure de l’article L6323-17 est plus favorable pour le salarié ; les procédures de l’article L6323-18 sont plus contraignantes.
Pour terminer, je pense utile de faire observer que l’idée selon laquelle le lien du DIF avec le contrat de travail ne vaut que pour l’acquisition des droits (l’acquisition des heures de formation) est vrai également durant l’exécution du contrat de travail ; en d’autres termes, ce lien ne vaut plus pour la consommation des droits.
Le fondement textuel de cette affirmation est le second alinéa de l’article L6323-9 qui fait état d’un accord écrit dont l’objet est précisément de définir les modalités d’utilisation des droits acquis.
Nous sommes donc en présence d’un contrat tout-à-fait indépendant du contrat de travail lui-même.
Et c’est ce contrat qui doit être exécuté, la conséquence en étant que tout annulation ou toute modification ultérieure effectuée de manière unilatérale par l’employeur doit être regardée comme mettant en cause sa responsabilité contractuelle sauf à faire état par exemple d’un cas de force majeure restrictivement apprécié comme il se doit.
BOnjour aux spécialistes. Pourriez vous valider les étapes que doit valider tout demandeur d’emploi pour bénéficier de son DIF formulé comme suit.
- Je suis demandeur d’emploi pour toute autre raison que la faute lourde.
- Sur ma lettre de licenciement apparait le nombre d’heure de Dif dont je bénéficie, la valeur de l’heure de dif, et le nom de l’opca dont dépendait mon entreprise.
- Je valide auprès du conseiller Pôle Emploi le bien fondé de ma formation. Il me valide sur un document libre ou sur un formulaire de validation.
- Je m’inscris à ma formation. Le montant du dif couvre tout ou partie, je peux compléter moi-même.
- L’organisme de formation transmet sa facture à l’opca.
Bonjour,
oui, les étapes que vous décrivez sont les bonnes. Quelques précisions:
- pour ouvrir la portabilité du DIF, la rupture du contrat de travail doit avoir ouvert des droits à l’allocation chomage
- la loi indique que le référent Pôle Emploi « donne un avis » et ne prévoit pas effectivement, à ce jour, de formulaire spécifique
- votre action de formation est effectivement prise en charge par l’opca de votre ancien employeur à hauteur de 9,15€ x vos droits acquis au titre du DIF. Mais des financements complémentaires peuvent intervenir pour la formation des demandeurs d’emploi.